Entscheidungsgründe

I. Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 31. Oktober 2016 aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
3. Von Rechts wegen.

II. Tatbestand

1. Mit notariellem Vertrag vom 3. Februar 2012 kaufte der Kläger von den Beklagten unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel ein Grundstück, das mit einem etwa 300 Jahre alten Bauernhof sowie zwei Anbauten aus den 1940er und 1960er Jahren bebaut ist.

   • Bei Umbauarbeiten bemerkte der Kläger im Herbst 2012 Feuchtigkeits- und Schimmelschäden.
   • In einem selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige im Erdgeschoss des Wohnhauses und der Anbauten Feuchtigkeit in den Wänden fest, die er auf fehlende bzw. nicht ausreichende Horizontalsperren zurückführte.
   • Für die Instandsetzung ermittelte er Kosten in Höhe von 79.673,27 €. Diesen Betrag verlangt der Kläger von den Beklagten als Schadensersatz und möchte ferner festgestellt wissen, dass die Beklagten ihm zum Ersatz weiterer Schäden sowie zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verpflichtet sind.

2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb ohne Erfolg. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger seinen Zahlungs- und Feststellungsanspruch weiter.

III. Entscheidungsgründe

A. Mängel des Berufungsgerichts

1. Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs für nicht gegeben. Zweifelhaft sei bereits, ob ein Sachmangel vorliege.

   „Ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB aufgrund des Fehlens einer stillschweigend getroffenen Vereinbarung über die Freiheit der Gebäude von Feuchtigkeit scheitere daran, dass die notarielle Kaufvertragsurkunde keinerlei Anhaltspunkte für eine solche Beschaffenheitsvereinbarung biete.“

2. Es erscheine auch zweifelhaft, ob auf der Grundlage von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Sachmangel wegen des Fehlens der Eignung für die gewöhnliche bzw. die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung in Betracht komme.

3. Jedenfalls sei die Sachmängelhaftung der Beklagten aufgrund des vereinbarten Haftungsausschlusses nicht gegeben.

   • Der Kläger habe das arglistige Verschweigen eines solchen Mangels durch die Beklagten nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
   • Es fehle an einer klaren Zuordnung, in welchen Bereichen welche Feuchtigkeitserscheinungen durch die Beklagten überstrichen worden sein sollen.

B. Rechtliche Nachprüfung

1. Das Berufungsgericht hat die Annahme, dass der Schadensersatzanspruch nicht auf das Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit gestützt werden kann, rechtsfehlerfrei getroffen.

2. Zugunsten der Revision ist jedoch davon auszugehen, dass die fehlenden oder nicht hinreichend ausgebildeten Horizontalsperren und die hierdurch bedingten Feuchtigkeitsschäden einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB darstellen.

   • Die Beklagten können sich hinsichtlich dieses Mangels auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen, wenn nicht der Kläger beweist, dass sie den Mangel arglistig verschwiegen haben (§ 444 BGB).

3. Unzutreffend ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, dass es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür fehle, dass die Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis von den Feuchtigkeitserscheinungen an den Wänden hatten.

   • Der Vortrag des Klägers, die Reinigungskraft der Beklagten habe ihm berichtet, im Auftrag der Beklagten Schimmel beseitigt und den Beklagten von Feuchtigkeitsschäden an den Wänden der Wohnräume berichtet zu haben, ist als ausreichend substantiiert anzusehen.

C. Rückverweisung und weitere Prüfungen

1. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da er nicht zur Endentscheidung reif ist.

2. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die fehlenden oder nicht hinreichend ausgebildeten Horizontalsperren und die hierdurch bedingten Feuchtigkeitsschäden einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB darstellen.

   • Es kann nicht ohne weiteres mit der Begründung verneint werden, der Kläger habe im Hinblick auf das Alter der Gebäude eine wirksame Horizontalsperre und eine Freiheit der Gebäude von Feuchtigkeit nicht erwarten können.

3. Sollte danach ein Sachmangel vorliegen, kann die Haftung der Beklagten für diesen nicht durchweg mit der Begründung abgelehnt werden, die vorhandenen Feuchtigkeitserscheinungen seien deutlich sichtbar und damit auch für den Kläger bei der Besichtigung erkennbar gewesen.

4. Für den Fall, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zustehen sollte, ist zur Schadenshöhe klarzustellen, dass das Berufungsgericht zutreffend davon ausgeht, dass bei einer Schadensabrechnung nach den voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten die Umsatzsteuer nicht verlangt werden kann.

Stresemann, Schmidt-Räntsch, Kazele, Haberkamp, Hamdorf